Alerte Impôts - 17 October 2018

Au début du mois d’octobre le Parlement a démarré les travaux sur un amendement important des lois fiscales. Parmi les nombreux changements proposés par le projet de loi relatif ?  la modification de la loi sur l’impôt sur le revenu des personnes physiques, de la loi sur l’impôt sur le revenu des sociétés, de la loi sur le régime fiscal ainsi que de certaines autres lois (le  ?  Projet   ?), on trouve entre autres les dispositions concernant la communication d’informations sur les schémas fiscaux. Ces règlementations constituent l’implantation des dispositions de la Directive du Conseil de l’UE n^o 2018/822 du 25 mai 2018 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration (Directive dite en anglais  ?  Mandatory Disclosure Rules   ?). Les nouvelles dispositions seront insérées dans un nouveau chapitre de la loi sur le régime fiscal.

Conformément au motif du Projet, l’implantation ?  l’ordre juridique polonais d’une nouvelle institution ayant pour objectif de rassembler des informations sur les actes des assujettis, assurera au fisc l’accès aux informations relatives aux optimisations fiscales agressives et découragera les assujettis et leurs conseillers ?  appliquer ce type de schémas.

Les changements envisagés et les obligations et sanctions qui y sont liées, concerneront un très grand cercle d’entités, non seulement les assujettis, mais également les conseillers fiscaux, mandataires professionnels, banques, institutions financières, comptables, commissaires aux comptes, notaires et de nombreux autres professionnels qui exercent tout type d’activité de conseil, d’assistance et aide dans le domaine de l’établissement, de la mise en oeuvre, de la commercialisation, de l’organisation de schémas fiscaux.

Le schéma fiscal

En application des propositions de dispositions, les entités mentionnées ci-dessus seront tenues de communiquer au fisc les informations sur les schémas fiscaux.

Un schéma fiscal signifie un acte ou un groupe d’actes, où au moins une personne est assujettie, et dont l’avantage principal est un avantage fiscal. Un avantage fiscal est, ?  son tour :

• l’absence d’obligation fiscale ou le report de cette obligation ?  plus tard,
• la diminution du montant de l’obligation fiscale,
• la naissance ou la surestimation d’une perte fiscale,
• la naissance d’un trop-payé ou d’un droit au remboursement d’impôt,
• la surestimation du montant du trop-payé ou du montant du remboursement d’impôt,
• l’absence d’obligation de prélèvement d’impôt par le contribuable,
• l’augmentation du montant de l’excédent d’impôt imputé par rapport ?  l’impôt dû (TVA).

Pour considérer qu’un schéma doit faire l’objet d’une déclaration, il est encore nécessaire que le schéma comporte des caractéristiques appelées marqueurs (indicatifs de pratiques abusives), des marqueurs spécifiques ou d’autres marqueurs spécifiques. A titre d’exemple, peut être un marqueur, l’obligation de confidentialité des participants au schéma, le fait de faire dépendre la rémunération du conseiller du succès du schéma, etc. Un marqueur spécifique sera en revanche la réalisation de dotations aux amortissements sur un même bien corporel dans plusieurs Etats, une structure de propriété peu claire, les difficultés ?  établir le bénéficiaire réel, le transfert de droits aux immobilisations incorporelles difficiles ?  évaluer, et bien d’autres situations encore.

Le Projet distingue des schémas fiscaux standardisés, ce qui signifie qu’ils peuvent être mis en place chez plus d’une entité sans devoir y effectuer des changements importants. Les nouvelles dispositions prévoient également la notion de schéma fiscal transfrontalier, qui aura lieu lorsque celui-ci concernera plus d’un Etat membre ou bien un Etat membre et un Etat hors de l’UE.

La communication d’informations sur les schémas fiscaux

Il est important de distinguer les différents schémas en raison de l’obligation de reporting. Cette obligation concernera en tout état de cause les schémas transfrontaliers. Les autres schémas ne devront être notifiés que lorsque le bénéficiaire, c’est-? -dire l’entité ?  laquelle le dispositif a été mis ?  la disposition (ou qui a mis en place le dispositif), possède le statut de bénéficiaire qualifié. Une entité sera considérée comme un bénéficiaire qualifié, lorsque ses revenus ou frais ont dépassé la contre-valeur de 5 millions euros au cours de l’exercice fiscal, ou lorsque son dispositif fiscal concerne des biens ou droits, dont la valeur de marché est supérieure ?  la contre-valeur de 2,5 millions euros.

L’obligation de reporting concernant les schémas fiscaux est en règle générale ?  la charge des intermédiaires (en Polonais appelé les  ?  promoteurs   ?), qui sont en application des dispositions de la loi, les conseillers fiscaux, les avocats, les conseillers juridiques, les banquiers ou les employés des autres institutions financières conseillant aux clients. Les intermédiaires seront tenus de communiquer au Chef de l’Administration Fiscale Nationale (le „Chef de AFN”) les informations sur les schémas fiscaux dans le délai de 30 jours suivant le jour qui suit la mise ?  disposition du schéma au bénéficiaire. Après la notification du schéma, l’intermédiaire obtiendra un numéro du schéma fiscal (NSF), qu’il devra transmettre par écrit au bénéficiaire, c’est-? -dire ?  la personne concernée par le schéma qui a été préparé.

Le Projet prévoit également certaines situations définies, où le bénéficiaire devra transmettre lui-même les informations sur le schéma fiscal. Dans le cas des schémas autres que standardisés, l’intermédiaire aura la possibilité d’invoquer sont obligation de respect du secret professionnel. Dans cette situation, l’intermédiaire sera tenu d’informer le bénéficiaire, que ce dernier est tenu de communiquer les informations sur le schéma fiscal appliqué. L’intermédiaire est en outre tenu d’informer le Chef de AFN, que le bénéficiaire a été informé de son obligation de communication du schéma fiscal et doit également transmettre au Chef de AFN le nombre d’entités qu’il a informées de cette obligation. Dans la situation décrite ci-dessus, l’obligation de reporting sera ?  la charge du bénéficiaire.

Le Projet prévoit également, que si le bénéficiaire n’a pas obtenu d’informations sur la déclaration du schéma fiscal par l’intermédiaire, il devra transmettre cette information lui-même au Chef de AFN dans le délai de 30 jours suivant l’obtention du schéma.

Dans certains cas l’obligation de reporting reposera sur une entité appelée dans le Projet  ?  entité auxiliaire   ?. Conformément aux dispositions du Projet, les entités auxiliaires sont notamment les commissaires aux comptes, les notaires, les personnes qui réalisent des services de tenues des livres comptables ou des services comptables, les directeurs financiers, les banques ou les institutions financières (y compris les employés de ces institutions), lorsque cette entité a prêté assistance ou a conseillé dans le domaine d’un schéma fiscal, ?  l’étape de son établissement, commercialisation, organisation, mise ?  disposition pour la mise en oeuvre ou de la surveillance de la mise en oeuvre. L’obligation d’information aura lieu, lorsque l’entité auxiliaire n’a pas été informée par l’intermédiaire ou par le bénéficiaire au sujet du numéro du schéma fiscal (NSF) et a des doutes ou bien elle est certaine, qu’il s’agit d’un schéma fiscal.

Il faut souligner, que le Projet oblige les assujettis étant des bénéficiaires au regard de la loi, ?  déposer des déclarations fiscales supplémentaires, si au cours d’une période de référence donnée ils ont effectué des actes qui constituent un élément d’un schéma fiscal, ou qui ont obtenu un avantage fiscal découlant d’un tel schéma.

Les informations sur le schéma fiscal comporteront entre autres les données identifiant la personne qui transmet les informations ainsi que les données du bénéficiaire, l’indication du type de schéma fiscal, la description exhaustive du dispositif, ses objectifs, la valeur estimative de l’avantage fiscal, etc.

L’obligation dans le domaine de la surveillance du respect des dispositions

Le Projet impose aux personnes morales et entités organisées sans personnalité juridique étant des intermédiaires ou aux personnes qui embauchent des intermédiaires (ou qui versent réellement une rémunération ?  ces derniers) une obligation supplémentaire de procédure interne en matière de prévention de l’inexécution de l’obligation de communication d’informations sur les schémas fiscaux. Cette obligation s’appliquera ?  toutes les entités, dont les revenus ou frais annuels ont dépassé 8 millions PLN.

La procédure interne doit définir les règles de procédure, et notamment les actes déterminés qui seront entrepris, les mesures appliquées pour l’exécution conforme d’obligations, les règles de conservation de documents et informations, les règles d’exécution d’obligations, les règles de formation des employés et de notification des violations, ainsi que les règles de contrôle interne. Cette procédure devra obtenir l’acceptation des cadres de gestion, dont les membres possèdent les connaissances appropriées en matière de droit fiscal.

Les conséquences du manquement aux obligations de communication d’informations

L’inexécution d’obligations visées ci-dessus sera passible d’une sanction pénale. Le Projet introduit en effet une nouvelle disposition au Code pénal-fiscal (article 80f), pénalisant l’inexécution d’obligations indiquées ci-dessus. La peine maximale pour ce manquement sera égale ?  720 taux journaliers, soit actuellement plus de 20 millions PLN.

Le Projet prévoit d’autre part des peines administratives pour les intermédiaires en l’absence de procédure interne ayant pour objectif de prévenir la violation de l’obligation de communication d’informations sur les schémas fiscaux. Le montant de la peine, en fonction du type de manquement, peut varier entre 2 ?  10 millions PLN.

L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions

Les nouvelles dispositions doivent entrer en vigueur le 1 janvier 2019. Ce qui est important, ce sont les dispositions transitoires qui prévoient que l’obligation de communication d’informations concernera les schémas fiscaux transfrontaliers mis en place après le 25 juin 2018. L’information sur ces schémas doit être communiquée par l’intermédiaire dans le délai de trois mois suivant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Les conséquences des changements proposés

Les nouvelles dispositions introduisent de nombreuses obligations formelles inconnues jusqu’?  présent et ?  risque de sanctions énormes. Une grande partie de ces obligations reposera sur les entités professionnelles tels que les conseillers fiscaux, les banques ou les mandataires professionnels. Néanmoins, c’est l’assujetti qui doit être sans cesse conscient, que les actions qu’il entreprend peuvent être soumises ?  l’obligation de reporting et que ces obligations ne seront pas toujours exécutées par lui-même. Compte tenu du fait, que les nouvelles dispositions sont assez compliquées et comportent beaucoup de définitions et notions inconnues jusqu’?  présent dans les dispositions fiscales polonaises, il existe un risque que leur interprétation et application peut causer de nombreuses difficultés.

L’objectif de ces règlementations, tel que l’indique le législateur, est d’obtenir l’accès aux informations qui permettent d’identifier les dangers pour le système fiscal polonais sous forme d’optimisation fiscale agressive. L’accès ?  ces informations permettra de niveler les vides législatifs mais avant tout de définir avec précision les objectifs des contrôles fiscaux. Bien que conformément ?  la teneur des nouvelles dispositions, les informations communiquées sur un schéma fiscal ne peuvent pas constituer de base d’une procédure en matière d’infractions fiscales, cependant une telle interdiction n’est plus obligatoire après la réalisation d’une procédure fiscale ouverte ?  la suite de l’obtention d’informations en vertu de cette procédure.

Compte tenu des remarques ci-dessus, toute action, aussi bien en matière de restructuration que celle consistant ?  modifier la structure de propriété ou du portefeuille d’actifs, doit ?  chaque fois être analysée de manière approfondie du point de vue des obligations de reporting, aussi bien par les intermédiaires que par les assujettis eux-mêmes. Les entités visées dans les nouvelles dispositions doivent préparer les procédures internes, qui leur assureront l’exécution de ces obligations et les protègeront contre les sanctions et autres conséquences négatives des changements envisagés.